Il distacco, secondo quando previsto dall’art. 30 del D.Lgs 276/20023, “si configura quando un datore di lavoro(distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.”
L’istituto del distacco non fa sorgere un nuovo rapporto di lavoro con il terzo beneficiario della prestazione ma modifica, solo temporaneamente, la modalità di svolgimento della prestazione rispetto a quanto stabilito con l’originario contratto di lavoro.
Il distacco, affinché sia legittimo, deve rispettare i seguenti requisiti:
- L’interesse del distaccante deve essere specifico, rilevante, concreto e persistere per tutta la durata del distacco.
- Deve essere temporaneo, anche se non necessariamente di breve durata, ma non può coincidere con la durata dell’intero rapporto di lavoro.
- Deve verificarsi lo svolgimento di una determinata attività lavorativa; il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante. Pertanto, non può trattarsi di una generica messa a disposizione del personale da parte del distaccante al terzo beneficiario (distaccatario) senza che vengano determinate in modo specifico le mansioni del lavoratore distaccato.
Sempre in base al D.Lgs 276/2003, se il distacco comporta un cambiamento delle mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato mentre se il distacco comporta un trasferimento ad un’unità produttiva ad oltre 50 km da quella in cui il lavoratore è stato originariamente adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Il distacco si considera transnazionale quando riguarda lavoratori provenienti da (o da distaccare presso) paesi esteri (UE o ExtraUE). Il distacco transnazionale si verifica, pertanto, nell’ambito di una prestazione di servizi, nei casi in cui l’impresa con sede in altro stato membro UE o in stato extraUE distacca in Italia uno o più lavoratori in un’altra impresa, anche se appartenente allo stesso gruppo, filale/unità produttiva o altro destinatario.
Il distacco transnazionale è soggetto ad una particolare comunicazione amministrativa obbligatoria, il cui onere è a carico della società distaccante.
Il D.Lgs. n. 136/2016, in attuazione della Direttiva 2014/67/UE, ha introdotto nel nostro ordinamento specifiche misure volte a prevenire e contrastare le fattispecie di distacco transnazionale non autentico, attuate da imprese stabilite in un altro Stato membro o in un Paese extra UE.
Nello specifico, la norma di riferimento (D.Lgs. 136/2016) impone un obbligo di conservazione documentale, a carico del datore di lavoro distaccante, stabilendo che “durante il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione, l’impresa distaccante ha l’obbligo di: a) conservare, predisponendone copia in lingua italiana, (…) la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile” (art. 10, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 136/2016).
L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con Circolare n. 1 del 15 febbraio 2023, ha altresì chiarito con riguardo agli obblighi amministrativi relativi al distacco transnazionale dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi che l’attestazione della richiesta del documento A1 all’autorità di sicurezza sociale dello Stato membro di provenienza effettuata dall’impresa distaccante può essere individuata fra i documenti equivalenti alla comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro.
Questo in quanto, secondo quanto precisato nella Circolare, “se è vero che l’emissione del modello A1 può intervenire anche in un periodo successivo all’inizio del distacco, con conseguente efficacia retroattiva, d’altra parte la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro in relazione al quale si chiede l’iscrizione previdenziale, indirizzata agli organi pubblici, consente di avere elementi di certezza in ordine alla data di inizio del rapporto di lavoro nello Stato in cui ha sede l’impresa distaccante nonché sui dati del contratto. Peraltro, il riferimento alla richiesta del modello A1, inoltrata dall’impresa distaccante alla competente Autorità di sicurezza sociale, consente ai prestatori di servizi di adempiere all’obbligo in questione senza dover attendere l’effettiva emissione del modello A1 e senza soffrire di eventuali ritardi da parte delle competenti autorità del paese di stabilimento”.
